הדירקטור "העצמאי" – ושיקול הדעת העסקי בעסקאות ניגוד / עו"ד דודי כהן

דודי צבע

בשנים האחרונות, ובמיוחד בעקבות הקמתו של בית המשפט הכלכלי, התעצם הדיון בכלל "שיקול הדעת העסקי" החל על החלטות של דירקטורים במסגרת החלטות הדירקטוריון.

בתמצית, נזכיר כי הכלל האמור מקנה לדירקטורים מעין "חסינות" מפני הפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן ההחלטה העסקית שנתקבלה וזאת בהתמלא שלושה תנאים מצטברים-
(1) ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים
(2) ההחלטה התקבלה בתום לב
(3) ההחלטה היתה מיודעת, כלומר התקבלה לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים.

בפסק הדין בעניין הרכישה הממונפת של בזק (ורדניקוב נ' אלוביץ, ע"א 7735/14) שניתן בדצמבר 2016, בו הוכרז באופן "רשמי" על אימוץ הכלל של שיקול הדעת העסקי במשפט הישראלי, בית המשפט הותיר פתח רחב להתערבות של בתי המשפט בהחלטות הדירקטוריון ולמעשה - בשונה מהגיונו הבסיסי של כלל שיקול הדעת העסקי כפי שאנו מבינים אותו - נתן לבתי המשפט אפשרות לבחון את החלטות הדירקטוריון לגופן במקרים שיראה לבתי המשפט כי נכון לעשות כך.

בפסק דין זה מבהיר בית המשפט כי העובדה שעקרונות כלל שיקול הדעת העסקי חלחלו אל המשפט הישראלי ומהווים חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל-

"אין פרושה בהכרח כי כלל זה במתכונתו האמריקאית "הושתל" במלואו, על קרבו, על כרעיו ועל נפקויותיו, במשפטנו. עלינו להיות ערים לאפשרות כי עשויות להידרש התאמות כאלו ואחרות להבטחת היקלטותו החלקה של "האיבר" החדש-ישן, לבל ייפגעו האיזונים הקיימים בקורפוס דיני החברות בישראל כפי שנקבעו בחקיקה והתגבשו ברבות השנים בפסיקה".

בית המשפט מקיים דיון בשאלת אימוצו של "סטנדרט ביניים", סטנדרט שמצוי באזור הרעיוני שבין המקום בו יש תחולה לכלל שיקול הדעת העסקי ואותו מקום שבו הכלל אינו חל. בית המשפט קובע כי-

"סטנדרט הביניים נועד להתמודד עם נסיבות בהן ההקשר של קבלת ההחלטה עלול לחתור תחת שיקול דעתם הנקי של נושאי המשרה, אפילו אם הם עצמאיים ונטולי עניין אישי. נסיבות, שבהן החלת כלל שיקול הדעת העסקי, עלולה "לפספס" הפרת חובות אמונים מצד נושאי המשרה, נוכח קיומו של ניגוד עניינים פוטנציאלי הנובע מהדינמיקה של קבלת ההחלטה"

הצורך בסטנדרט הביניים נובע לדברי בית המשפט מ- "חשש מובנה" שבנסיבות מסוימות הדירקטורים ישקלו את טובתם האישית ולא את טובת החברה.
חשש מובנה זה הצריך את בתי המשפט בארה"ב לנקוט סטנדרט ביקורת מחמיר יותר מכלל שיקול הדעת העסקי בבואו לבחון את החלטותיהם, ובית המשפט בישראל שהלך בעקבותיו אימץ סטנדרט זה שהוא – בפועל - חריג לכלל שיקול הדעת העסקי.

ואולם; נראה כי בתי המשפט בישראל צעדו צעד אחד רחוק יותר והרחיבו את אותו חשש מובנה גם למקרים שבהם טובתם האישית של הדירקטורים היא עקיפה.

בפסק דין של בית המשפט הכלכלי שניתן לאחרונה (כב' השופטת רות רונן) בעניין חסין נ' בלובבנד (ת"א 43013-03-17), קובע בית המשפט כי כאשר מדובר בתביעה נגד בעל שליטה בחברה "ההנחה היא כי ניגוד העניינים "מחלחל" גם לדירקטורים שמונו מטעמו" של בעל השליטה. ראוי לציין כי החלטה זו של השופטת רונן היא המשך ישיר לגישה שהובעה על ידה בעבר (בפס"ד אשש נ' עטיה) ואשר גם באה לידי ביטוי בפסק דין של בית המשפט העליון (בעניין מנשה נ' יוויז'ין).

במקרה כזה, לפי גישת בית המשפט, הדירקטורים עשויים להצביע באופן התואם את האינטרס של מי שמינה אותם ולפיכך לא ניתן לייחס לדירקטורים הללו שיקול דעת "נקי".

התוצאה הישירה הנובעת מהנחה זו של בית המשפט, וכך הוא מיישם גם את ההנחה שלו, היא שבהחלטה מעין זו הדירקטורים "שמונו מטעם בעל השליטה" הם דירקטורים שההחלטה שלהם נגועה בניגוד עניינים, ולפיכך, ככל שהם השתתפו בהחלטה – כלל שיקול הדעת העסקי לא יחול בבחינת ההחלטות שהתקבלו על ידם בעניין, נוכח ה"עניין האישי" שחלחל להחלטה שלהם מכוח העובדה שמונו על ידי בעל השליטה.

לדעתנו, המסקנה המתבקשת מעמדה זו של בית המשפט היא כי, למעשה, כל החלטה של דירקטוריון החברה בקשר עם עסקת ניגוד (עסקה חריגה של החברה, אשר בה יש לבעל השליטה עניין אישי) ולמעשה כל החלטה של הדירקטוריון אשר לבעל השליטה יש בה עניין אישי, לא תחסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי.

מסקנה זו נובעת מכך שנראה כי אין סיבה לצמצם את תחולת ה"נגיעות" של דירקטורים שמונו מטעם בעל השליטה למקרים של החלטה להגיש תביעה כנגד בעל השליטה בלבד;
אם ניגוד העניינים "מחלחל" לדירקטורים שמונו מטעמו במקרה של הגשת תביעה נגדו מדוע שעקרון ה"חלחול" לא יחול גם במקרים שהאינטרס האישי של בעל השליטה מובהק, אבל נובע מעסקה שהוא אמור לעשות עם החברה? כגון - למכור לחברה נכס מהותי, לרכוש ממנה נכס מהותי או, כפי שקורה פעמים רבות, להתקשר איתה בהסכם למתן שירותי ניהול שלו או של קרובו.

לדעתנו, אין מנוס מהמסקנה כי עמדת בית המשפט בעניין תביעה כנגד בעל השליטה רומזת, כי אם וכאשר יבוא בפניו דיון בהחלטה של הדירקטוריון בדבר התקשרות בעסקה עם בעל השליטה – יראה בית המשפט את הדירקטורים שמונו "מטעם בעל השליטה" כדירקטורים שנגועים באינטרס האישי של בעל השליטה עצמו, הגם שכל הנגיעות שלהם נובעת מכך שמונו על ידי בעל השליטה, ולפיכך כל החלטה שלהם בדבר ההתקשרות עם בעל השליטה לא תחסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי.

בנקודה זו אנו רוצים להפנות את תשומת הלב גם לשימוש בטרמינולוגיה "דירקטורים שמונו מטעמו" של בעל השליטה.
הואיל ובחלק גדול מהמקרים דיון בעניינים אלה יתעורר כאשר יהיה מדובר בחברה ציבורית (הגם שכלל שיקול הדעת העסקי נכון גם בחברות פרטיות כמובן) הרי שכדאי לבחון מי הם אותם דירקטורים שמונו מטעם בעל השליטה, שלגביהם ייוחס עניינו האישי של בעל השליטה.

כידוע, שוק ההון הישראלי מאופיין בריכוזיות ובאחוז גבוה מאד של חברות הנשלטות על ידי בעלי שליטה. במרבית המקרים, בעלי השליטה באותן חברות הם שמציעים דירקטורים לכהונה בדירקטוריונים של החברות ומצביעים לאישור מינויים. לפיכך – כל דירקטור שהוצע כאמור ומונה לדירקטוריון ניתן לראות בו דירקטור שמונה על ידי בעל השליטה.

מה לגבי דירקטורים חיצוניים? האם ניתן לקבוע לגביהם כי הם אינם בגדר "דירקטור שמונה על ידי בעל השליטה"?

בפסק דין אשש אומרת השופטת רונן כי-

"אני סבורה כי אין מקום להחיל על דירקטורים חיצוניים שלהם עצמם לא היה – ולא נטען שהיה – ענין אישי כלשהו בעסקה, את הסטנדרט המחמיר של ההגינות המלאה".

דהיינו, השופטת רונן יוצרת שתי קטגוריות לבחינת דירקטורים – אחת לדירקטורים חיצוניים ואחת לדירקטורים שאינם דירקטורים חיצוניים, כאלו שמונו "מטעם בעל השליטה" ושמכוח מינויים חילחל אליהם עניינו האישי של בעל השליטה. לפי מבחן זה הדירקטורים שמונו "מטעם בעל השליטה" נגועים בנגיעות העניין האישי של בעל השליטה ולגבי החלטתם לא יחול כלל שיקול הדעת העסקי. ואילו לגבי הדירקטורים החיצוניים – כל עוד לא נטען כלפיהם כי יש להם עניין אישי באישור העסקה, יחול סטנדרט מקל ויש להימנע בדרך כלל מהתערבות בשיקול דעתם.

אולם אנו סבורים כי אם בוחנים את הנמקת בית המשפט להחלת סטנדרט מחמיר יותר על דירקטורים ש"מונו על ידי בעל השליטה" לעומת דירקטורים חיצוניים - אין באמת הצדקה לאבחנה. נכון הדבר שחוק החברות קובע כי כדי למנות דירקטור חיצוני נדרש ש –

"במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו רוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או בעלי עניין אישי באישור המינוי למעט עניין אישי שאינו כתוצאה מקשריו עם בעל השליטה, המשתתפים בהצבעה;"

אולם, להלכה ואף למעשה, הדירקטורים החיצוניים לא היו ממונים ללא הסכמתו של בעל השליטה. יתרה מכך – והדבר ידוע ומוכר בפרקטיקה הנוהגת בישראל, מרבית הדירקטורים החיצוניים מומלצים על ידי בעל השליטה ובסופו של יום גם נבחרים באמצעות הצבעתו. שהרי בעל שליטה שלא יהיה מעוניין במינוי דירקטור חיצוני מסוים יצביע נגד מינויו ויכשיל אותו.

ואם נלך עם האמור לעיל צעד אחד נוסף – הרי שהגיון הדברים הוא לטעון שגם הדירקטור החיצוני, אף שנדרש לקבל במינויו רוב של מי שאינם בעל השליטה או מי מטעמו, עדיין מונה בפועל על ידי בעל השליטה ומטעמו, ולפיכך אותה נגיעות שקיימת לדירקטורים שאינם דירקטורים חיצוניים צריכה לחול, לפי הגיון ה"חלחול" גם לגביהם.

נציין עוד כי גם במקרים שבהם דירקטור מונה על ידי בעל השליטה, אך הוא אינו קרוב של בעל השליטה או כזה שיש לו עסקים שוטפים מהותיים עם בעל השליטה, המסקנה כי הוא אוטומטית נגוע בעניין האישי של בעל השליטה היא מסקנה קשה ביותר בענייננו.
איננו מתעלמים בכך מהעובדה שדירקטור ישאף בדרך כלל להמשיך בכהונתו ולא להיות מועבר מתפקידו על ידי בעל השליטה כתוצאה מקבלת החלטה עצמאים שאינה תואמת את האינטרס של בעל השליטה.

חשוב לציין, ואיננו רואים מקום להעמיק בעניין במאמר זה, כי הדין בישראל קובע מחסומים נוספים להחלטות בעניינים שלבעל השליטה יש בהם עניין אישי (חובות אישור ברוב מיוחד כמו גם חובת ההגינות של בעל השליטה עצמו), וגם באלה יש להתחשב כאשר בוחנים את מידת האחריות אותה מטילים על הדירקטורים.

לסיום - המסקנה האופרטיבית הנובעת מהאמור לעיל היא אחת ועיקרית – בכל החלטה של דירקטוריון החברה שבה יש לבעל השליטה עניין אישי, ראוי לו לדירקטוריון החברה, כולל גם לדירקטורים החיצוניים, להתנהל כאילו כלל שיקול הדעת העסקי לא יחול והם לא יוכלו ליהנות מהחסינות המוצעת על ידו, ולפיכך בכל עניין כזה עליהם להתנהל מלכתחילה כאילו מעשיהם יבחנו, בדיעבד, באופן שיובהר כי הם נהגו בהגינות מוחלטת.

הכותב, עו"ד דודי כהן, הינו השותף המנהל במשרד עורכי הדין יוסי אברהם ושות'

 

לחזרה למידעון יולי 2018 לחצו כאן

 

לפרטים נוספים והרשמה

אנא מלא/י פרטים מלאים ונציג איגוד ייצור איתך קשר בהקדם


אנא הזן שם פרטי

אנא הזן שם משפחה

אנא הזן מספר טלפון כולל קידומת

אנא הזן כתובת דוא"ל חוקית

Invalid Input

רו"ח ניר זיכלינסקי, בעלים ומייסד קבוצת SRI Global Group

ומנכ"ל משותף, איגוד הדירקטורים בישראל

שיתופי פעולה